新版工程总承包管理办法带来的三大疑问

上海攀成德企业管理顾问有限公司总经理 郭刚

2019年12月31日，住建部官网发布了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《办法》）。从第一版征求意见稿的推出到正式《办法》的发布，历经两年时间，如今靴子终于落地。《办法》发布后，网络上点评不断，有的叫好；有的评价不高，这也实属正常。对于一个影响行业利益的重要政策，确实很难统一意见。笔者注意到《办法》的篇幅，从第一版征求意见稿的40条到第二版征求意见稿的38条，再到正式《办法》的28条，文件越写越短，似乎“言多必失”，这可能也反映了这一文件出台的难度。无论如何，房屋建筑和市政基础设施领域终于有了一个工程总承包管理办法，而住建部作为建筑业主管部门，这个《办法》也可能会影响到其他行业工程总承包的推行。笔者根据个人理解，谈谈新版总承包管理办法带来的三大疑问。

疑问一：政府投资项目总承包模式会减少吗？

在总承包的适用范围的描述上，第一版征求意见稿提出：“政府投资项目、国有资金占控股或者主导地位的项目应当优先采用工程总承包方式，采用建筑信息模型技术的项目应当积极采用工程总承包方式，装配式建筑原则上采用工程总承包方式。”第二版征求意见稿提出：“装配式建筑原则上采用工程总承包方式。鼓励政府投资项目采用工程总承包方式。”《办法》中规定：“建设单位应当根据项目情况和自身管理能力等，合理选择工程建设组织实施方式。建设内容明确、技术方案成熟的项目，适宜采用工程总承包方式。”

显而易见，《办法》没有用“优先”“原则上采用”“鼓励”等字眼，似乎工程总承包推行力度上明显减弱了。理性来看，这并不是坏事。实际上，近年来，在国家大力推进工程建设模式改革的背景下，一些地方政府为了政绩，出现了一些为做总承包而做总承包的行为，人为地把设计院和施工企业捆绑在一起，造就了很多“假总包”，这样的工程建设模式容易引发很多新的问题，也无法获得总承包模式应该获得的良好效果。可以预见，《办法》发布后，在今后的政府投资项目领域，总承包模式不一定是主要的选择，“假总包”会逐渐减少，传统设计—招标—施工模式（DBB）还会有相当大的市场。

总承包有其适用的范围，也有不适用的条件。根据FIDIC 《设计采购施工/交钥匙项目合同条款》（银皮书，简称“EPC”）的建议，EPC总承包（EPC只是总承包模式的一种类型，目前国内推广的比较多）不适用的条件包括：如果投标人没有足够的时间或资料以仔细研究或核查业主要求，或进行他们的设计、风险评估；如果建设内容涉及相当数量的地下工程，或投标人未能调查的区域内的工程；如果业主要严格监督或控制承包商的工作，或要审核大部分图纸；如果每次期中付款的款项要经官员或其他中介机构的确定，以上这些情况均不适合采用EPC。目前，国内很多开展的总承包项目实际上已经违背了上述的一些建议，例如施工图的审查要求和款项支付的程序等，这些项目应不适用EPC总承包模式。

因此，如果希望总承包能够实现良性的发展，建设单位需要根据项目的实际需求理性地采用合适的建设模式，不能一窝蜂不加辨别地推进总承包，特别是“假总包”，这既给总承包单位带来了很大风险，也容易使建设单位对总承包模式的效果产生错误的理解，反而会影响总承包模式的推广。当然，另一方面，总承包单位也需要加快自身的能力建设，切实做好项目、做出效益，才会得到更多建设单位的认可。

疑问二：资质会放开吗？

《办法》和前两版征求意见稿相比，改动最大的莫过于总承包单位的条件——从单资质变成了双资质。《办法》要求：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”显而易见，这个规定的初衷是为了进一步促进设计与施工的融合，培育具有全过程业务能力的总承包单位。

然而，目前行业内真正具备双资质的企业是非常少的。以勘察设计行业为例，截至 2019年底，根据住建部“全国建筑市场监管公共服务平台”收录的数据，共有79家工程设计综合甲级资质企业，其中有36家同时具备工程勘察综合甲级资质，33家同时具备施工资质，17家兼具工程设计综合甲级资质、工程勘察综合甲级资质以及施工资质。工程设计综合甲级资质单位无疑是勘察设计行业的排头兵，但具备施工资质的也不到一半。其中，行业公认转型早、总承包业绩突出的化工石化领域的一些大型勘察设计企业，例如中国石化工程建设有限公司、中石化洛阳工程有限公司、中国天辰工程有限公司、中国成达工程有限公司等都不具备施工资质，这也说明是否具备施工资质和总承包业务能力没有必然的联系。双资质规定只是提高了总承包单位的门槛。

当然，考虑到行业现实情况，成为总承包单位的路径也没有被堵死。一是可以采用联合体模式。二是根据《办法》第12条规定：“鼓励设计单位申请取得施工资质，已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。鼓励施工单位申请取得工程设计资质，具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报。”只有单资质的总承包单位如果想独立承揽总承包业务的话，需要尽快申请第二资质。

首先谈一下联合体。从建设单位角度出发，肯定是希望面对一个总承包单位，而不是两家单位组成的联合体，这样和传统模式似乎没有太大区别。从联合体相关单位角度而言，联而不合只会增加很多风险，例如连带责任问题。根据《招标投标法》规定，一旦招标的工程项目出现应由联合体承担责任的问题，业主可以选择联合体中的任何一方或者多方承担部分或全部责任。目前，法律关于联合体对业主承担责任的规定是清晰的，但对联合体中“无辜”的一方是否需要承担“连带责任”规定不清，司法审判实践也出现过不同的案例。另一方面，据笔者了解，目前实施的很多设计—施工联合体总承包项目中，勘察设计企业大都还是偏向做传统的设计工作，较少参与到施工管理中，组成联合体的目的只是为了拿设计业务，这也很难促进勘察设计企业发展成为一个具备全过程业务能力的总承包单位。最后，从国际上来看，联合体总承包模式占比也很低。根据美国咨询机构Zweig White的研究，美国工程市场上联合体总承包模式的比例只有5%。因此，联合体模式应该只是一个过渡模式。

再谈一下《办法》第12条。乍一看似乎是资质放开了，设计院可以顺利申请施工资质，施工企业可以顺利申请设计资质，但笔者认为没有那么简单。这个规定只有和目前设计、施工行业正在实施的资质管理办法接轨，才具备可操作性。当然，根据国家深化改革和“放管服”的要求，行业资质管理的做法迟早应该和国际接轨，淡化乃至取消企业资质，强化个人资质管理是大势所趋。但是，在目前行业现状下，立刻放开资质、实现设计和施工资质互认不符合实际情况，勘察设计企业如何保证施工质量、施工企业如何保证设计质量等，都是巨大的风险。因此，还需要进一步等待住建部的解释和操作细则的出台。预计在行业资质管理办法没有作出改革之前，跨行业申请资质还需要符合现有规定，即业绩、人员等都需要满足相关条件。

可以预见，总承包单位双资质规定要求下，由于跨行业资质申请需要等待进一步政策和进行人员、业绩准备，联合体模式近期会成为主流。同时，跨行业资质的申请会加速跨行业的人才流动，特别是施工行业从勘察设计行业“挖人”的现象将进一步加剧。

此外，在总承包单位双资质规定的要求下，新版《办法》删除了一系列前两版征求意见稿中单资质模式下的分包规定。双资质总承包单位应自行实施施工图设计和施工，促进设计与施工深度融合。在分包方面，根据征求意见稿的描述：“总承包单位自行实施设计的，不得将工程主体部分的设计分包给其他单位；自行实施施工的，不得将工程主体结构的施工分包给其他单位。”因此，勘察设计企业如果申请双资质做总承包项目后，需要切实做好对部分施工的管理，因为相关责任风险已无法回避。

疑问三：总价合同还有机会吗？

在新版《办法》中，关于合同价格形式的描述采用的是第二版征求意见稿的描述：“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。”而第一版征求意见稿的描述更符合国际惯例，“工程总承包项目宜采用固定总价合同。除合同约定的变更调整部分外，合同固定价格一般不予调整。除双方合同明确约定外，建设单位不得将工程总承包项目的审计结论作为结算依据。”

虽然《办法》中开了一个“小口子”：“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同”，但是应该看到，房屋建筑领域的企业（例如房地产公司是房屋建筑领域的投资主体）一般不会采用总承包模式，而市政基础设施绝大部分都是政府投资项目。因此，《办法》实际上在合同形式方面没有出现突破，还是承袭了传统的审计结算模式。众所周知，总承包模式的优点是在减少建设单位管理协调精力的基础上，通过总承包单位的设计优化和设计采购施工的高效融合，带来工期的缩短和投资的节约。而在审计结算模式下，总承包单位没有动力去实现投资的节约，总承包模式的优越性体现不足。

考察国际上通行的总承包模式，根据FIDIC的建议，总承包模式主要有两类：《生产设备和设计建造合同条件》（黄皮书，简称“DB”）和《设计采购施工/交钥匙项目合同条款》（银皮书，简称“EPC”）。DB是承包商负责设备采购、设计和施工，咨询工程师监理，合同总价承包，但不可预见条件和物价变动可以调价，是一种业主控制较多的总承包合同模式。EPC是承包商承担全部设计、采购和施工，直到投产运行；合同总价包干，除不可抗力条件外，风险都由承包商承担；业主只派代表管理，只重最终成果，对过程介入很少，是一种较彻底的交钥匙总承包模式。总而言之，DB和EPC都是总承包模式，都实行总价合同，DB模式下业主通过咨询工程师干预较多，但承包商风险较小；EPC模式下业主主要负责宏观管理，但承包商风险更大。根据美国设计建造学会的研究，美国工程市场上DB是使用最广的总承包模式，EPC模式在一些重工业领域例如石化行业使用较多。

因此，和国内理解的总承包就是EPC模式有所差异，笔者认为，DB模式可能更符合房屋建筑和市政基础设施领域政府投资项目的特点，也符合目前推广的“全过程工程咨询单位+承包商”组合的工程总承包建设模式。在DB模式下采用总价合同，由全过程工程咨询单位负责为业主进行把关，一方面可以激发总承包单位的动力；另一方面可以实现业主对项目的有效控制，从而充分发挥总承包模式的优点，促进工程建设模式的改革。

尽管新版《办法》还有一些疑问，需要作出进一步解释，但是工程建设模式改革的大方向已经明确，勘察设计企业需要明确自己的未来定位，提升全过程业务能力，加强项目管理体系建设，在“补短板”的同时充分发挥技术优势，找到适合企业业务模式转型的路径。