曹珊：高级律师，上海市建纬律师事务所副主任，上海市建纬（北京）律师事务所主任，中华全国律师协会建房委秘书长暨建设工程论坛副主任,住建部市场监管司法律顾问。毕业于哈尔滨建筑工程学院工民建专业、南京大学经济法专业、河海大学工程管理专业并获得工程学士、法律硕士、工程管理硕士学位。同时拥有土建高级工程师、国家土建一级建造师、造价工程师、项目分析师、IPMP国际工程高级（B）项目经理资格。

编者按：

新冠肺炎疫情发生以来，为了防止新冠肺炎疫情在我国的进一步扩散，全国各省市纷纷采取关闭市场、交通管制、社区隔离等方式有效避免人员集聚。在党中央集中统一领导下，疫情防控工作已经取得成效。随着新冠疫情逐步呈现出积极向好的态势，湖北省以外地区的疫情基本得到控制，中央积极推动各地在做好疫情防控的基础上逐步恢复正常生产生活秩序。受到疫情影响，房屋建筑和市政基础设施领域的建设项目处于大面积停工或暂缓建设的状态。建筑业是我国国民经济的支柱型产业，停工不仅给建筑企业和施工企业等造成巨大的资金压力，更对社会经济发展造成巨大的不利影响。因此，建筑业尽快恢复正常生产工作对实现我国本年度经济发展目标具有重大的意义。

2月26日，住房和城乡建设部下发《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》。今天，我们刊发上海市建纬律师事务所副主任曹珊对该《通知》的解读文章，以飨读者。

《通知》的出台背景

2月17日，国务院联防联控机制印发《关于科学防治精准施策分区分级做好新冠肺炎疫情防控工作的指导意见》（以下简称《指导意见》）。《指导意见》提出科学划分疫情风险等级，明确分级分类的防控策略。低风险地区，要实施“外防输入”策略，全面恢复正常生产生活秩序。中风险地区，要实施“外防输入、内防扩散”策略，尽快有序恢复正常生产生活秩序。高风险地区，要实施“内防扩散、外防输出、严格管控”策略，根据疫情态势逐步恢复生产生活秩序。自《指导意见》发布后，多地政府纷纷响应出台本地企业复工复产的指导性文件。

2月23日，习近平主席出席统筹推进新冠肺炎疫情防控和经济社会发展工作部署会议，针对全国有序复工复产作出了重要指示。习近平主席要求再次强调落实区分级精准复工复产，按照低风险、中风险和高风险分级分别落实相应的复工复产政策。同时，针对建设工程复工问题，习近平主席特别强调要加快在建和新开工项目建设进度，加强用工、用地、资金等要素保障。

2月26日，住房和城乡建设部办公厅出台了《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》（以下简称《通知》）（建办市〔2020〕5号）。《通知》结合习近平主席讲话的重要精神和国务院有关工作部署，针对房屋建筑和市政基础设施工程领域复工问题进行细化规定，指导建筑企业和建设项目有序开复工。

《通知》分为四大点共计13个条文，从企业树立大局意识有序推动企业开复工、加大扶持力度解决企业困难、提升行业治理能力和落实监管责任四个方面对建筑企业和建设项目复工作出安排。下文对《通知》的主要内容作出进一步解读，以供各企业参考尽快推动复工复产。

《通知》主要内容解读

（一）建设项目复工要求

1. 分区分级做好项目复工及防疫工作，推动低风险地区全面复工

各级地方政府应当在妥善分区分级的基础上统筹安排建设项目的复工。《通知》第（一）点提出地方各级住建部门要对本地企业经营和工程项目建设整体情况进行摸排，以县（市、区、旗）为单位，有序推动企业和项目开复工。低风险地区全面推动工程项目复工，中风险地区要有序推动工程项目分阶段、错时开复工，高风险地区要在确保疫情得到有效防控后再逐步有序扩大企业开复工范围。按照《通知》的要求，各省市住建部门应当及时完成摸排工作按照要求分区分级。在低风险地区应当全面复工，各地不应当对低风险地区的复工设置不合理的限制条件或者审批程序延缓复工时间。在本《通知》出台前，地方住建部门制定的相关复工条件如有限制的，应当及时按照本《通知》的规定进行相应调整。但是，需提示建设单位及施工企业注意以下两点：

第一，若地方政府尚未及时调整复工政策的，当地建设项目复工时仍然应当遵守地方政府的规定，否则建设单位或施工企业可能要面临因违规复工产生的法律风险。

第二，建设单位和施工企业应当按照施工合同的约定及时就复工问题进行书面沟通和确认，避免后续由此产生工期方面的争议。

《通知》同时强调建设单位应当保障工程项目合理工期，严禁盲目抢工期、赶进度等行为。

需注意的是，该规定并未禁止高风险地区建设项目的复工，满足一定条件的建设项目可以申请复工。《通知》中提到涉及疫情防控、民生保障及其他重要国计民生的工程项目应优先开复工。因此，即使在高风险区，满足前述条件的工程项目按照规定做好防疫措施的，可以申请开复工。四川省住建厅就明确规定了在高风险区的应急抢险、公共卫生、脱贫攻坚、重大产业、重要基础设施、重要民生工程等项目，精准制定复工方案，建立疫情防控体系，在做好疫情防控的前提下，自查达到复工条件，属地住房城乡建设行政主管部门复核后及时复工。[1]

2. 明确各方职责，落实防疫管理制度

建设单位、施工企业和监理企业应当明确各方的职责，按照国务院的要求以及《通知》的规定作好项目现场的防疫工作。三方主体应当协调各方关系，严格制定并执行防疫管理制度，避免项目复工后在项目现场出现疫情。《通知》未就建设单位、施工单位和监理单位各自的责任分配进行详细规定，建议按照建设单位组织、施工单位主负责和监理单位监督实施的方式确定各方的职责。

首先，建设单位应当承担组织参建单位制定现场防疫制度、分配各单位防疫工作的职责。从合同关系的角度来看，建设单位作为发包方分别与施工单位和监理单位签订相应合同，施工单位与监理单位之间并无直接合同关系。建设单位作为合同甲方协调施工单位与监理单位之间的职责，分配各方防疫工作显然更具有合理性。其次，施工单位应当承担现场防疫的直接责任，应当落实好各项防疫制度要求。《中华人民共和国建筑法》第三十九条规定：“建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施；有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。”《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。”按照建筑法的规定，施工企业应当对施工现场的安全生产负责，并有权对施工现场进行封闭式管理。施工企业作为施工现场的实际管理单位，应当参照安全生产的有关规定落实各项防疫制度要求。最后，监理单位应当切实履行监督的职责。建筑法第三十二条规定：“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。”监理单位的法定职责是代表建设单位对施工单位的施工过程进行监督。因此，监理单位不具有落实项目现场防疫制度的法律基础或合同基础。监理单位应当在遵守各项防疫制度的前提下，对施工单位落实防疫制度的情况进行监督和管理。

在防疫制度方面，《通知》对避免人员聚集、实施封闭式管理再次进行了强调。《通知》第八条要求对全面落实对建筑工人实名制管理，所有开复工项目原则上实行封闭管理。施工现场要严控人员流动，尽量做到作业区、办公区和生活区的相对隔离，并对施工现场划分作业区域。

3. 加强施工现场质量安全管理

《通知》在现场质量安全管理的层面采取松紧结合的方式。基于保障建设项目的安全，《通知》从严要求做好开复工前的安全生产条件检查。而由于受到疫情的影响，《通知》则放宽了安全管理中的程序性要求。针对安全生产条件的检查，《通知》强调重点排查深基坑、起重机械、高支模以及城市轨道交通工程等危险性较大的分部分项工程安全隐患，并要求在人员开复工前做好质量安全、卫生防疫的交底工作。未充分落实上述安全管理要求的项目，严禁擅自开复工。针对安全管理的相关程序，《通知》一方面放宽了相关手续办理流程，鼓励实行告知承诺制，允许疫情解除后补办有关手续；另一方面允许企业安排有相应资格证书的人员暂时顶替受疫情影响无法及时返岗复工的管理人员。《通知》简化行政手续有助于项目加快开工节奏，减少企业因行政许可而增加的时间成本。

（二）加大对企业的扶持力度，减少企业因疫情受到的影响

为了尽量降低企业因疫情受到的影响，减少建设项目复工的障碍，《通知》从金融财税相关政策支持、加大用工用料保障、减轻企业资金负担三个角度对支持企业和建设项目复工提出相应要求。

1. 金融财税政策支持

中央为了减轻疫情给各企业造成的资金困难，从税收减免缓缴、社会保险费适当返还、租金减免等方面制定了相应的优惠政策。《通知》要求地方住建部门指导企业用足用好相应的优惠政策。建设单位、施工单位等项目参建单位在正式复工后应当主动了解国家及企业所在地政府制定的相关政策，满足相关条件的应主动申请相应的减免措施及时缓解企业资金压力。截止到本文发布日期，国家各部委出台的税收优惠、社保资金优惠等政策主要有如下几项：

（1）2019年12月30日，财政部和国家税务总局联合发布的《财政部、国家税务总局关于公益慈善事业捐赠个人所得税政策的公告》（财政部、国家税务总局公告2019年第99号）；

（2）2月6日，财政部和国家税务总局联合发布的《关于支持新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控有关税收政策的公告》（财政部 税务总局公告2020年第8号）；

（3）2月6日，国家税务总局发布的《关于支持新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控有关捐赠税收政策的公告》（财政部 税务总局公告2020年第9号）；

（4）2月10日，国家税务总局发布的《国家税务总局关于支持新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控有关税收征收管理事项的公告》（国家税务总局公告2020年第4号）；

（5）2月11日，国家税务总局发布的《新冠肺炎疫情防控税收优惠政策指引》；

（6）2月20日，人力资源和社会保障部、财政部和国家税务总局联合发布的《人力资源社会保障部、财政部、税务总局关于阶段性减免企业社会保险费的通知》（人社部发〔2020〕11号）；

（7）2月25日，国家税务总局发布的《国家税务总局关于贯彻落实阶段性减免企业社会保险费政策的通知》（税总函〔2020〕33号）；

（8）2月27日，国家税务总局发布的《国家税务总局关于开展2020年“便民办税春风行动”的意见》（税总发〔2020〕11号）。

2. 用工用料保障

（1）用工保障政策及有偿借用注意事项

在用工保障方面，《通知》要求加强部门协调联动，积极帮助企业做好工人返岗、建筑材料及设备运输、防疫物资保障等工作。各地应当做好农民工返岗复工点对点对接工作，减少分散出行的风险。《通知》提出要引导企业互相采用短期有偿借工等方式，相互调剂用工余缺。

需提示企业注意，采取有偿借用（以下简称“借聘”）方式的，各方应当及时签订相应的有偿借用协议以明确各方权利义务关系。借聘是指实际用工单位向劳动者的雇佣单位（即用人单位）暂时借调该劳动者，劳动者与用人单位维持劳动合同关系，借调期间劳动者相关费用由用工单位承担。从行为模式上看，借聘与劳务派遣存在相似之处，但是借聘并非劳务派遣。劳动法第五十七条第二款明确规定了，经营劳务派遣业务的应当申请行政许可，未经许可的任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。显然在《通知》语境下的借聘单位并非劳务派遣单位。根据劳动法及劳动合同法的规定，用人单位与劳动者之间成立劳动合同关系，用人单位应当按照法律法规的规定向劳动者支付工资、缴纳社保以及提供劳动保障等。若用人单位同意将本单位劳动者借聘至实际用工单位的，用人单位仍然应当履行其与劳动者签订的劳动合同的约定。为了避免用人单位、用工单位及劳动者因劳动关系问题产生纠纷，三方可以参照劳务派遣协议的有关内容签订有偿用工协议。

（2）在用料保障方面，《通知》提出要统筹推进建筑业产业链上下游协同复工，加强上下游配套企业沟通，协助企业解决集中复工可能带来的短期内原材料短缺或价格大幅上涨等问题。关于如何应对材料价格上涨问题，将在下文合同变更问题中详细梳理。

（三）因疫情导致的合同变更问题

受到疫情的影响，施工合同在履行中将会面临工期延误、停工损失索赔、疫情防护费用增加、人工材料价格上涨等问题。《通知》针对这几项问题分别提出了解决方案。

1. 工期顺延问题

根据《通知》的要求，因本次疫情导致工期实际延误的，按照不可抗力处理。在处理工期顺延问题时，建设单位和施工单位应当按照如下思路处理：

（1）合同有约定

建设单位和施工单位应当首先关注双方签订的施工合同中对于发生不可抗力后工期顺延问题是否有明确约定的。如合同有约定的，施工单位应当按照合同约定的期限和程序通知建设单位，并提交相应的证明材料。

（2）合同无约定

若合同对于发生不可抗力事件后工期顺延问题没有明确约定的，则此时施工单位应当援引合同法第一百一十七条第一款的规定，向建设单位主张顺延工期。根据合同法的规定，因不可抗力导致不能履行合同的，根据不可抗力的影响可以部分或全部免除责任。因此，由于疫情造成工期延误的，建设单位应当顺延工期。

但是，根据合同法第一百一十八条的规定，迟延履行后发生不可抗力的，不能免除当事人的责任。建设单位和施工单位应当注意，若疫情产生前已经出现因承包人原因导致工期延误的，此时承包人不得适用不可抗力条款主张工期顺延，应当向发包人承担工期延误的违约责任。

合同法第一百一十八条对于适用不可抗力条款提出了三个要求：（1）及时通知；（2）防止损失扩大；（3）提供适当证明。首先，施工单位应当在疫情发生后按照建设工程施工合同的有关规定向建设单位发出报告，详细说明因疫情所受到的影响以及工期延误的情况。施工单位若未能在疫情发生后及时向建设单位发出通知，施工单位应当及时向建设单位补充提交报告，说明疫情的详细情况、工期延误的详细情况、工期应顺延的天数、索赔的金额。施工单位应当向建设单位进行工期索赔，并及时形成有效签证。其次，施工单位应当核查自身是否防止损失进一步扩大，例如及时撤出暂不需要的施工人员及机械等。同时，施工单位应当按照本《通知》的要求及时复工，避免工期进一步延误。最后，施工单位应当保存本次疫情属于不可抗力的证明文件、存在工期延误的证明文件以及疫情与工期延误之间存在因果关系的证明文件。证明本次疫情属于不可抗力的证明文件主要有认定本次疫情性质的官方文件、主流媒体的相关报道等。证明疫情与工期延误存在因果关系的文件主要有各地停工停产的限制政策、各地交通管制政策、人员隔离政策等。

（3）合理确定工期顺延的起止时间

《通知》并未就工期顺延的起止作出明确界定，建设单位和施工企业应当结合其所在地政府有关规定，区分不同情形合理确定顺延的工期。地方政府将防疫期间的建设项目区分为复工和未复工两类。针对防疫期间复工项目，应当由建设单位和施工单位友好协商合理确定顺延的工期。针对防疫期间未复工的项目，不同地方政府进行了不同的规定。有的地方政府规定未复工的项目，顺延的工期应当从当地政府决定启动重大突发公共卫生时间一级响应之日起至解除之日止。[2] 有的地方政府则规定未复工的项目，顺延工期一般应从接到工程所在地管理部门停工通知之日起，至接到复工许可之日止。[3] 另外，《通知》要求地方住建部门根据实际情况依法与建设单位协商合理确定顺延合同工期。因此，若建设单位与施工单位就工期顺延一事无法达成一致意见的，可以考虑请当地住建部门作为第三方协助解决该问题。

2. 停工损失

对于停工损失的处理方式与工期顺延基本一致。建设单位与施工单位应当首先明确合同对于不可抗力造成的停工损失是否有明确约定，有约定的双方当事人应当按照约定方式处理。合同如果没有明确约定的，则建设单位与施工单位应当参照合同法的规定以及《通知》的要求，由双方通过协商的方式合理分担停工损失。

3. 人工费及材料费的涨价

因疫情防控措施导致部分地区交通、物流受到影响，施工人员无法及时返岗，建筑材料供应短缺。在复工后的短时间内可能出现人工费、材料费大幅度上涨的问题。建设单位与施工单位应当在友好协商的基础上妥善解决这一问题。

（1）合同有约定的

若施工合同专用条款部分对于人工费和材料费的调整情形及调整方式作出明确约定的，施工单位可以按照合同约定向建设单位主张调整相应费用。施工单位应当按照合同规定的期限和条件及时向建设单位提交索赔文件，建设单位应当在合同约定的期限内对施工单位提交的索赔文件进行审查并作出回复。

（2）合同无约定或双方未能达成一致意见的

若双方协商不成或合同没有明确约定的，笔者认为应当适用情势变更原则进行调整。情势变更原则是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或者解除合同。按照情势变更原则的相关理论，情势变更与不可抗力相互排斥，也即造成情势变更的不得是不可抗力事件。尽管本次疫情属于不可抗力事件，但是客观上疫情并不一定是导致人工费及材料费涨价的直接原因。本次疫情对我国经济各个方面均造成了冲击，疫情的影响具有复杂性，人工费及材料费涨价可能是由于多方面因素所导致的。因此，若出现人工费和材料费大幅度涨价的情况时，施工单位援引情势变更条款主张要求相关费用并不会与不可抗力规定相违背。

4. 疫情防护费问题

关于疫情防护费问题，笔者已经撰文发布于2月8日及2月16日的微信公众号建纬律师，本部分不再就疫情防护费问题展开论述。[4]笔者认为疫情防护费应作为措施项目费，是新型冠状病毒感染的肺炎疫情引发的不可预见费用，增加的疫情防护费应按照建设工程施工合同确定的价款调整、索赔程序在建设单位和施工单位之间合理分担。《通知》是明确提出因疫情防控增加的防疫费用可计入工程造价。我们知道能计入工程造价的费用原则上应由建设单位承担，但施工单位仍应当注意合同中是否存在例外约定由施工单位承担的情形。

针对疫情期间新增建设工程，发承包双方可在签订合同时依据《通知》的要求直接将疫情防护费列入工程造价。而对于复工的建设工程，发承包双方则应当通过签订补充协议或其他协商方式将疫情防护费用计入合同价款中。

（四）减轻企业资金负担

《通知》从减少建设单位对施工单位欠款、规范工程价款结算、严格执行保证金制度三个方面减轻施工企业资金负担。《通知》要求加快清理政府部门和国有企业拖欠民营企业账款，建立和完善防范拖欠长效机制，严禁政府和国有投资工程以各种方式要求企业带资承包，建设单位要按照合同约定按时足额支付工程款，避免形成新的拖欠。《通知》强调了政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。《通知》要求保证金到期应当及时予以返还，同时提出疫情防控期间新开工的工程项目，可暂不收取农民工工资保证金。

结语

疫情虽然来势汹汹，但是在举国众志成城的努力下，疫情控制已经初见成效。建设单位和施工单位应当积极响应《通知》的要求，积极组织符合条件的建设项目复工，努力降低疫情对我国经济造成的不利影响，助力全面建成小康社会！

[1] 《四川省住房和城乡建设厅关于印发<住房城乡建设领域应对新型冠状病毒肺炎疫情分区分类防控工作指引>的通知》；

[2] 《陕西省住房和城乡建设厅关于新型冠状病毒肺炎疫情防控期间建设工程计价有关的通知》（陕建发〔2020〕34号）；

[3] 《青岛市住房和城乡建设局关于新型冠状病毒肺炎疫情防控期间建设工程计价有关事项的通知》（青建管字〔2020〕3号）；

[4] 【建纬观点】建筑行业如何应对新冠疫情所产生的疫情防护费问题，【建纬观点】再谈建筑行业的疫情防护费问题。