对境外设计机构建筑方案的著作权项下人身权予以特别优先关注的必要性

著作权项下的修改权、保护作品完整权等人身权构成对发包人的反制

改革开放以来，随着中国对外开放步伐的不断加快，一些境外设计机构开始在中国开展设计业务，为中国带来了先进、新颖的设计理念和思路。但是，在现实中由于种种原因，可能会出现合同无效问题的发生。合同无效后，著作权项下的修改权、保护作品完整权等人身权可能会构成对发包人的反制。若发包人未经原设计人同意将设计图纸交由新设计人修改，会侵犯原设计人的修改权和保护作品完整权，不仅要承担侵权赔偿，还可能导致高额的惩罚性赔偿，使得发包人面临已支付高额的设计费用却不能完整使用建筑设计图纸的尴尬局面。上海世茂国际广场有限责任公司诉英恩霍文•欧文迪克合伙人建筑设计事务所、克里斯多夫•英恩霍文、于尔根•欧文迪克著作权纠纷一案（以下简称“世贸广场案”）就是前车之鉴。

起初，上海世茂国际广场有限责任公司（前身为“万象公司”，以下简称“世贸公司”）通过工程设计方案国际招标，最终选定德国英氏建筑事务所为中标单位，双方于1996年2月在上海签订了设计合同，后因德国英氏建筑事务所未按时交付设计施工图，导致项目停工。世茂公司据此解除了设计合同，至1998年12月设计合同已全面终止履行。

然而，世贸公司无论是从技术上、投资上，还是从时间上都已经不可能彻底抛开原来的设计。该项目原先设计的大楼基础已经完成施工，已施工的基础和地下室已无法改变。如果重新设计，在时间上要耽误至少一年，况且德国设计师的原设计在建筑立面造型上的确美轮美奂，花数百万美元买来的设计弃之不用也实在可惜。因此，世茂公司当时采取的最佳方案是委托新的设计单位对原来德国公司的设计方案作适当修改，并完成后续设计工作。于是，世茂公司聘请了国内一家著名的设计院接手后续设计工作。

1998年底，德国英氏建筑事务所被迫与当时的万象公司解除合同时，因其延期提交设计图纸，没有得到合同约定的近一半总额的剩余设计费。德国设计师决定以知识产权为武器，获取更多利益。1999年初，德国英氏建筑事务所以其参加项目方案设计的两个主要合伙人的个人名义，向中国国家版权局申请著作权自愿登记，并在200。年7月获得了著作权登记证书。该证书载明：对由该两人于1998年11月30日创作完成、于1998年12月1日在德国首次发表的作品，即上海万象国际广场建筑物设计图纸，该两人以作者身份依法享有著作权。此后，德国英氏建筑事务所发表声明，对其两个主要合伙人以个人名义主张著作权表示认同。2001年初，德国建筑师发现2000年4月在北京出版的某本专业杂志上，一家电脑图像公司刊登了1页广告，广告中有1幅建筑物外观表现图与他们为万象国际广场项目设计的建筑物外观几乎一致，德国建筑师确信图像公司的这幅图像的最初来源一定是中方业主世贸公司或者与德国人合作设计的中方设计顾问单位。2001年2月，德国英氏建筑事务所两位获得著作权登记证书的合伙人以原告身份，对世贸公司、中方设计顾问单位和图像公司向北京市第一中级人民法院提起了著作权侵权诉讼。德方的诉状上以图像公司为第一被告、以中方设计顾问单位为第二被告，而只将世贸公司列为第三被告，并且在侵权赔偿诉请中，只要求三被告承担人民币2万元的经济损失。而原告同时提出的非经济赔偿的另外三项诉请，才是德方起诉的真实目的：其一，被告不得在实际施工中使用侵权图纸；其二，在某专业杂志上向原告公开道歉；其三，保证今后不再对原告图纸进行擅自修改、复制等侵权活动。至此，德国英氏建筑事务所终于显露了他们的最终目的：按照中国的著作权法，著作权包括作品的修改权和保护作品完整权，世茂公司调整规划，建造浦西第一高楼，不可避免地需要修改原设计以及部分使用原设计图。德国英氏建筑事务所的合伙人拥有设计图纸的著作权，除非世茂公司满足他们关于支付剩余设计费的要求或者支付更高的要价，否则世茂公司无法再修改或使用德国英氏建筑事务所的原设计图纸。

在世贸广场案中，发包人与中标单位未对双方合同权利义务关系终止后设计成果的著作权归属作出特别约定，导致纠纷发生时出现了发包人已支付了高额的设计费用却不能完整使用建筑设计图纸的尴尬局面。

外国设计企业不得跨境交付初步设计和施工图设计，若违背建市（2004）78号文强制性规定，将导致设计合同无效

依据《关于外国企业在中华人民共和国境内从事建设工程设计活动的管理暂行规定》（建市〔2004〕78号）（以下简称《外国企业从事设计活动暂行规定》）第三条规定，外国企业以跨境交付的方式在中华人民共和国境内提供编制建设工程初步设计（基础设计）、施工图设计（详细设计）文件等建设工程设计服务的，应遵守前述规定。提供建设工程初步设计（基础设计）之前的方案设计不受限制；第四条规定，外国企业承担中华人民共和国境内建设工程设计，必须选择至少一家持有建设行政主管部门颁发的建设工程设计资质的中方设计企业（以下简称“中方设计企业”）进行中外合作设计（以下简称“合作设计”），且在所选择的中方设计企业资质许可的范围内承接设计业务，即只有中国设计企业或中外合作设计联合体才有资格开展中国境内建设工程初步设计和施工图设计，排除了外国设计企业可单方参与初步设计和施工图设计的情形。

现实中，国内某市一重大标志性建筑项目，采用了国际竞赛的方式招标，其发布的竞赛文件如图1、图2所示（节选）。在图1、图2中，招标人虽然“接受联合体竞赛（不限境内外）”，但并未明确要求境外机构参与竞赛时必须以联合体的方式参赛。竞赛文件中明确表示获得竞赛一等奖的设计机构还将获得建筑专业初步设计合同，并未考虑《外国企业从事设计活动暂行规定》的强制性规定。

图1  国内某市一重大标志性建筑项目竞赛文件（节选）

图2  国内某市一重大标志性建筑项目竞赛文件（节选）

截至目前，我国现有司法判例作出了违反前述规定将导致合同无效的判决。例如，最高人民法院在嘉珀设计工程顾问（香港）有限公司、和昌（十堰）房地产开发有限公司建设工程设计合同纠纷案所作出的最高人民法院（2017）最高法民申1610号民事裁定书认为：“嘉珀公司提出本案应排除适用《中华人民共和国建筑法》第十三条和《关于外国企业在中华人民共和国境内从事建设工程设计活动的管理暂行规定》第四条、第五条规定的主张，缺乏法律依据。嘉珀公司作为香港设计企业，在不具备相应资质情况下与和昌公司签订《建设工程设计合同》，二审法院结合《中华人民共和国建筑法》的立法目的是'为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展'，认定违反该法规定会损害国家对建筑活动的监督权，并由此认定《建设工程设计合同》无效，并无不当。”

类似案例还有江苏省高级人民法院（2016）苏民申5870号圣佛兰（香港）国际设计机构有限公司与迪维（连云港）置业有限公司建设工程设计合同纠纷案及江苏省无锡市中级人民法院（2019）苏02民初27号王中丞室内装修设计与无锡金诚酒店管理集团有限公司建设工程设计合同纠纷案。

在以上案件中，法院均认为违反《外国企业从事设计活动暂行规定》资质规定，即违反了《中华人民共和国建筑法》的立法目的，损害国家对建筑活动的监督权，因此合同无效。

发包人未经原设计人同意，将设计图纸交由新设计人修改，会侵犯原设计人的修改权和保护作品完整权

建筑设计图纸不同于其他作品，其具有特定的使用目的^[2]，即是用于特定工程建设施工，并关乎着建设工程设计质量，故应遵循《建设工程勘察设计管理条例》（国务院令293号，2017修正）第二十八条第一款：“建设单位、施工单位、监理单位不得修改建设工程勘察、设计文件；确需修改建设工程勘察、设计文件的，应当由原建设工程勘察、设计单位修改。经原建设工程勘察、设计单位书面同意，建设单位也可以委托其他具有相应资质的建设工程勘察、设计单位修改。修改单位对修改的勘察、设计文件承担相应责任”的强制性规定，背后是修改权和保护作品完整权的合理让渡及工程质量设计责任的概括性转让。

修改设计图纸须由原设计人书面同意，这也限制了发包人委托其他设计单位对设计图纸进行修改的权利。例如，在深圳市清华苑建筑与规划设计研究有限公司与武汉万达东湖置业有限公司、青岛腾远设计事务所有限公司著作权侵权纠纷一案中，万达东湖公司未经原设计人清华苑公司同意，将清华苑设计的图纸交由腾远公司修改，法院认为：“两被告在原告图纸基础上制作成高度相似的被控图纸，且并未在被控图纸上保留原告的设计署名，两被告的行为侵犯了原告对设计作品依法享有的复制权、修改权和署名权。”也就是说，发包人未经原设计人同意，将设计图纸交由新设计人修改，会侵犯原设计人的修改权。

惩罚性赔偿制度在司法实践中得以全面落实

保护创新上升为国家战略。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》提出：“加强知识产权司法保护和行政执法，健全仲裁、调解、公证和维权援助体系，健全知识产权侵权惩罚性赔偿制度，加大损害赔偿力度。”保护知识产权已经上升为国家战略，实施知识产权强国战略，必须实行严格的知识产权保护制度，健全严格的惩罚性赔偿制度是落实该战略的重要举措。

《中华人民共和国著作权法》（2020修正）对惩罚性赔偿进行了规定。2020年11月修改、2021年6月1日正式实施的《中华人民共和国著作权法》第五十四条第一款作出“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿”的规定，标志着著作权领域的惩罚性赔偿制度正式进入施行阶段。

《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》的出台加速了惩罚性赔偿制度的落地。《解释》旨在通过明晰裁判标准，指导各级法院准确适用惩罚性赔偿，惩处严重侵害知识产权行为。《解释》的发布是落实惩罚性赔偿制度的重要举措，彰显了人民法院全面加强知识产权司法保护的决心，对于进一步优化科技创新法治环境具有重要意义。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（最高人民法院法释〔2020〕15号，自2021年1月11日实施）第二条设立了“有利溯及”原则。该规定第二条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”这“三个有利于”正是源于《民法典》第一条规定的立法目的和依据，也就是说，如果适用惩罚性赔偿能够对过去法律事实持续发生的法律后果向将来加以影响，则即使行为发生在《民法典》生效前，仍可适用惩罚性赔偿。

综上，前述规定标志着惩罚性赔偿制度的全面建立，也标志着之后对著作权领域的侵权行为将会加大惩罚力度。如果侵权行为满足“故意”和“情节严重”两个构成要件，则可以请求对侵权行为适用惩罚性赔偿。

招标文件及拟签订合同中对著作权的归属及使用权的安排

在招标文件中明确境外主体必须以联合体形式投标

无论从商务角度，抑或从技术角度乃至专业交流角度，都需要一个成熟的境内设计人担当技术交流和商务转圜的总协调人，我国亦有“外国企业承担中国境内建设工程设计必须与中方设计企业进行中外合作设计”的强制性规定。因此，必须在招标文件中明确境外主体须以联合体形式投标。

合理安排联合体协议的核心条款

具体而言，包括以下几个方面：明确中方和外方对外系共同作者；中方享有共同作品修改权、保护作品完整权、发表权；中方不得歪曲、篡改共同作品，但该约定对外不得对抗招标人/发包人；联合体协议作为投标协议的共同组成部分，并共同承诺受其规制。

在招标文件所附的拟签订建设工程设计合同中合理安排著作权的归属及使用权

具体而言，包括以下几个方面：著作权附条件归为招标人所有，设计人仅有署名权；即使招标或合同被认定无效或被解除后，设计作品的著作权和全球独家一次性使用权仍归发包人所有，发包人保证在原使用范围内正当合理使用，不得实施歪曲、割裂或其他损害作品的行为；标的费支付，是委托创作作品约定著作权归属招标人所附条件成就的标志；将著作权归属恒定约定纳入合同清理条款，约定合同无效或合同被解除后因本项目产生的所有设计文件由于其特殊性和专属性，属返还不能之情形，设计人仅有权主张设计费，不得主张其他权利。

招标文件对著作权特别安排的底层逻辑和法律依据

《著作权法》（2021修正）第十九条设定了可通过合同约定来确立委托作品的著作权归属的制度。境外设计方案设计实质上是属于委托创作合同，该方案设计的依据和前置文件是建设单位提供的已特定化的项目建筑方案设计要求和特定化的时空条件及特定化的政府规划设计条件，故建筑方案作为图形作品是委托创作作品，并不必然涉及权利的移转行为。

《著作权法》第十四条第一款设定了两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有的制度。境外设计主体遵守78号文的规定与境内主体组成联合体一起完成建筑方案的落地，则中方企业与境外企业为共同合作作者，共同享有建筑方案设计的著作权。

《著作权法》第十四条第二款设定了合作作品的著作权由合作作者通过协商一致行使的制度，合作作者可以通过协议约定一方单独行使修改权、保护作品完整权、发表权。境外设计主体可以通过联合体协议和拟签订的《建设工程方案设计合同》条款，约定作品的修改权和保护作品完整权归中方主体行使。

著作权归属的恒定约定和合同结算及清理条款独立存在，其有效性不受合同解除或被认定无效的影响。《中华人民共和国民法典》第567条规定：“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”所谓合同结算、清理条款，是指当事人在合同中约定的在合同关系终止后如何处理合同遗留问题的约定。依据该款规定，如果当事人事先约定了有关合同终止后的结算和清理条款，则在合同关系终止后，此类条款仍然有效，应依这些条款进行结算和清理^[3]。具体而言，清理条款可以理解为有关彻底整理或处理的主体、范围、方法等事项的合同条款。本条款虽然不以合同解除场合为限制，但却最常见于合同解除情形之下。合同解除的启用使得既有的债之关系转化为清算关系，借此制度使得合同相对人之间既存的关系善始善终。所谓的清算关系，由合同中约定的债之关系转换而来，而违约金、预定的损害赔偿以及违约金等的清理和结算条款均为清算关系的组成部分。显而易见，清理和结算条款的效力并不会随着合同的解除而归于消灭。概言之，从合同整体的效力上观察，合同的清理条款相较于合同的其他条款具有独立性。另外，从民法体系上看，《中华人民共和国民法典》第567条规定于合同编通则中第7章，即合同的权利义务终止一章中，这就意味着在我国实定法的体系上，合同法上对于合同清理条款独立性的规定，原则上在没有特别法另行规定的情况下，则所有的合同均应当适用这一规定。因此，在清理条款效力的问题上，在没有特别法规定的情况下，当事人则有权根据其意思自治约定清理条款。由此可见，我国法律就建设工程合同在清理条款上并无禁止性的特殊规定，在符合民法基本原则和具体规则的前提下，当事人自然有权基于意思自治在建设工程合同清理条款就建设工程所涉及的建设工程图形作品著作权、财产权部分归属作出约定。

《建设工程设计合同》对于设计成果的使用及著作权归属的约定，实质上是一个附条件的约定，招标人只有支付完毕对价后，方可取得著作权。建筑设计作品因其整体不可分性，在招标人未履行要约邀请文件项下全部义务的情况下，著作权转移条款并未成就，设计人仍享有完整的著作权。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020修正）第十二条也设定了按照著作权法第十七条（原著作权法条文，现为十九条）规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利、双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品的制度。

招标人获得建筑方案是为了能够按照设计人设计的图纸顺利完成项目建设，因此，即使发包人无法取得建筑方案的著作权，但其仍可以获得建筑图纸的一次性使用权，除非招标人未支付设计方案的对价。（本文作者崔立忠系北京大成（深圳）律师事务所合伙人、深圳市律师协会建设工程专业委员会副主任）