2019年底，住房和城乡建设部、国家发展改革委联合发布了《房屋建筑与市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《工程总承包管理办法》），其中第15条规定：“建设单位承担的风险主要包括：（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。”明确建设单位承担的主要风险，在于引导建设单位和工程总承包单位双方加强风险管理，合理分担风险。尤其是建设单位通常作为建筑市场中强势的一方，应当承担自身应当承担的风险，而不是一味地将风险转嫁给工程总承包单位^[1]。

案件概况

2015年4月29日，联合体牵头人北京富通公司及成员单位——山西省化工设计院与窑街煤电公司签订了《窑街煤电集团有限公司油页岩炼油项目二期工程总承包合同书》和《窑街煤电集团有限公司油页岩炼油项目二期工程总承包技术协议书》，对合同工作进行了全面约定。工作内容包括油页岩炼油项目二期工程的全部设计、设备采购、工程施工、项目管理、调试、验收、培训、移交及保修服务的总承包，并在技术协议书中明确了原料性质及指标参数。

案涉项目分别于2016年5月25日–8月9日和2017年7月25日–10月22日进行了两次带料试运行，但系统均无法实现独立满负荷运行。

2019年4月30日，北京富通公司和窑街煤电公司共同组织专家团队对案涉项目运行情况和改造技术方案进行了评审，并出具了《专家评审意见》。专家认为，现场原料实际指标低于设计值是导致自产煤气热值低、系统无法实现独立满负荷运行的关键因素。专家意见出具后，北京富通公司与窑街煤电公司进行协商未果。北京富通公司认为，窑街煤电公司提供的原料不符合技术协议约定的原料参数指标，是导致案涉项目未能通过达产达标测试和总体竣工验收的根本原因；窑街煤电公司认为，双方签订的是EPC工程总承包固定总价合同，本案所涉工程一直处于技术整改阶段，并未通过竣工验收，因此不产生支付工程款的义务。2020年6月北京富通公司向法院提起诉讼，窑街煤电公司提出反诉。

争议焦点

本案的核心争议焦点是EPC工程总承包合同发包人提供的基础资料与实际原料不一致，导致承包人完工的项目无法按约交付，责任应由谁承担。

裁判要旨

甘肃省兰州市中级人民法院认为，案涉项目至今未能通过达产达标测试和总体竣工验收，责任应在窑街煤电公司，窑街煤电公司依法应当向北京富通公司支付全额工程价款，理由如下：一是工程项目承包人的工作范围一定是有边界的，且该边界将在合同中进行明确约定，并对应了相应的合同价款。案涉项目在技术协议中对原料参数指标范围进行了明确约定，超过此范围的原料则不在处理范围之内；二是处理原料的范围与投资规模密不可分，而投资规模系由业主方考虑决定，因此，原料参数指标应系窑街煤电公司设定；三是原料是否符合技术协议约定的原料参数指标，其举证责任在于窑街煤电公司，窑街煤电公司既无证据证明原料参数指标符合技术协议约定的标准，也不同意鉴定，依法应当承担不利后果。

EPC工程总承包项目相较于传统的施工总承包类型项目，承包人需要完成更多工作内容并承担更多风险，但并非意味着由承包人承担全部项目风险，其风险承担范围依然有限度。窑街煤电公司在合同中明确约定了原料参数指标且数据由其提供，因此由于该指标有误导致完工项目未能达到预期处理产能，责任不能由作为承包人的北京富通公司承担。本案中，承包人北京富通公司胜诉的关键在于原料参数的提供系发包人单方的义务，因此实际的原料与约定不符为发包人的未能按照约定履行。根据《民法典》582条规定：履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任；根据《民法典》803条规定：发包人未按照约定履行的，承包人可以索赔工期和费用；根据《工程总承包管理办法》第15条第2款第4条的规定：因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化，属于建设单位应当承担的风险。在本案中，发包人的违约责任则体现为其应当为原料参数指标的错误承担责任，承包人依据其提供的数据完成的项目应当被接收，项目不能达产达标的风险以及在此过程中产生的相应的技术改造款项应当由发包人承担。

如果发包人在招标文件或工程总承包合同中，要求承包人对其提供的基础资料进行现场勘测与核实，该约定是否有效？后续应当由谁对资料的准确性负责呢？在滁州市环境卫生社会化服务中心、凌志环保股份有限公司建设工程施工合同纠纷案中，虽然发包人提供了进水水质指数，但在招标文件中规定投标人需要考察并预测未来的进水水质，后期项目运行中实际的进水水质与设计指标不符的，风险由投标人承担。最终，法院认为，投标人向招标人作出投标报价，即表明其已经充分理解招标文件各项条款，应受招标文件约束。由此，进水水质不符的风险转由中标人承担，工程未能达到合同约定的处理规模构成承包人的违约。

建设工程合同成立于平等民事主体之间，合同的设立基于双方平等的意思自治。对于招投标阶段发包人要求投标人对其提供的基础资料核实、对现场进行勘测等要求，潜在的含义即意为发包人提供的基础数据可能存在不准确的情况，从而明示风险。投标人递交投标文件则视为接受了包括核实基础资料在内的招标文件中设置的各项要求，中标后双方签订的合同是真实的意思表示，合同有效。从项目实施角度来考虑，该类要求也可让投标人对现场踏勘和对发包人提供的数据提起重视，增强风险意识和风险管理能力，从而对投标文件的编制更加审慎，确保真实充分地反映投标人的意思表示。

对于发包人提供基础资料，国内外合同范本均对此作出了相关规定。国内以《建设项目工程总承包合同（示范文本）》GF-2020-0216（以下简称《总承包合同示范文本》）为例。在《总承包合同示范文本》中，涉及发包人提供基础资料的相关条款主要在第二部分通用合同条件中的第1.12条、2.3条、4.7条，明确了发包人对其提供的基础资料的正确性承担责任，承包人对其根据基础数据作出的理解承担责任。其中1.12条与4.7条应合并理解适用，在项目实施期间承包人发现发包人提供的基础资料有误要申请变更的，其前提条件应满足基础资料是由发包人单方面提供的。如果在招标文件中明确承包人需要对发包人提供的基础资料进行核实并承担出现错误的责任，投标人递交了投标文件，则视为投标人接受了招标文件中要求其承担的责任和风险，中标后如果再出现基础资料有误的情况，责任转由承包人承担。

国外以FIDIC 2017版合同范本为例。作为横向参照，本文摘取FIDIC 2017版银皮书（EPC）和黄皮书（P&DB）中部分关于业主提供现场数据和有关资料的原文条款。对比FIDIC 2017版银皮书与黄皮书，两本合同范本对于业主提供现场数据和有关资料有不同规定。在银皮书中，除5.1条a–d四项情况之外，不论合同中是否明确由承包人核实基础数据，业主均不承担基础资料错误的责任。国际工程中承包商因投标期限短或受限于项目所在国的政策限制等原因，很多情况下无法在短时间内对业主提供的地勘或水文等资料做到全面细致的调查，此时承包商可以考虑适用5.1条d项中规定的除外情形“承包商不能核实的部分、数据和资料的情况”，在投标阶段留意收集和固定好相关证据并及时告知发包人，申请投标期限的延长，或者在答疑阶段提出澄清。

相比而言，FIDIC 2017版黄皮书中不但设置了工程师这一中立角色加强项目实施阶段的监督管理，而且在1.9条款“业主要求中的错误”一条中详细规定了如果承包商发现业主要求中的错误时可以主张的权利。在黄皮书中，如果承包商发现业主要求中的错误，需要告知工程师，工程师则对承包商递交的文件进行审查，其审查的内容主要为：承包商所主张的是否的确是业主要求中的错误；是否是有经验的承包商在尽到应尽的责任后仍然无法发现的；承包商为修正错误所采取的措施。值得一提的是，虽然黄皮书在1.9条中规定了承包商需要在一定期限之内（如果无特殊规定，开工后42天）告知工程师业主要求中的错误，但如果确实存在某些错误是有经验的承包商无法在期限要求内发现的，那么在承包商发现后也应该第一时间提出来，并且不影响承包商申请变更和索赔的权利^[2]。

总之，如果业主提供的基础资料有误，在银皮书中直接由承包商承担大部分责任，在黄皮书中则需要审查是否是有经验的承包商无法发现的，对于无法发现的错误，责任由业主承担。

作为设计工作的起点，如果发包人提供的基础资料存在错误，导致完工项目达不到发包人的预期，承包人也无法移交项目，无疑会产生巨大的社会资源浪费。因此，合同双方应当在工程总承包合同中合理分配基础资料的责任主体和核实义务。合同中的约定将成为日后解决双方争议、支撑变更索赔工作的重要依据。双方谈判期间，形成的《补充协议》《澄清说明》《备忘录》等能够表达意思表示的文件，也可以视为合同补充内容。

对于发包人而言，前期应当做好招标前的准备工作，对于预期实现的功能目的、竣工试验的标准等发包人要求，要做清晰精准的描述编写，由其单方提供的或者不可更改的基础资料，更应该确保准确。有些情况下发包人对于其提供的基础资料是否准确并不确定，此时可在招标文件中要求承包人对提供的基础资料进行核实，但应当为承包人提供可以核实数据的客观条件。

对于承包人而言，应尽早尽快学习掌握发包人要求和基础资料，招标文件中要求承包人勘察现场或核实基础资料的，应及时复查复验并调整相应投标报价；要按照合同谨慎要求落实发包人要求和基础资料的审核工作，不能固化在传统施工总承包的思路里，认为凡是业主提供的基础资料有误都会以变更等方式解决。司法实务中更尊重双方签订的工程总承包合同，并依据合同约定分配双方责任。

工程总承包模式在国际上被广泛采用，目前也正在国内大力推行，有利于推动我国工程建设行业的升级发展，也有利于我国工程建设企业更好适应国际规则，助推国家“一带一路”建设。公平合理分配风险，是推进工程总承包模式健康发展的必然要求，《工程总承包管理办法》已就风险分配规则作出了全面细致的规定，实践中工程发承包双方应当充分重视。（本文作者韩如波系上海市建纬律师事务所副主任、工程总承包业务部主任、南京分所主任；梁志远系上海市建纬（南京）律师事务所实习律师）

参考文献

[1]朱树英,曹珊,韩如波. 房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法理解与适用[M]. 北京:法律出版社,2020.

[2]张水波,何柏森. FIDIC新版合同条件导读与解析(第二版)(根据2017版合同条件修订)[M]. 北京:中国建筑工业出版社,2019.