工程总承包项目联合体承包方式研究

湖北中烟工业有限责任公司 王康

上海同济工程咨询有限公司 熊志杰 胡怡彰

工程总承包联合体是指参与项目建设的成员各方通过签订联合协议，共同对EPC项目承担连带责任的一种承包方式。联合体中标后，联合体各成员方应共同与业主签订合同，就中标项目向业主承担连带职责。联合体牵头单位代表联合体负责组织编制投标文件，参与投标，代表中标单位与业主进行合同谈判、签订合同，负责组建项目建设团队，对项目建设进行管理、协调、沟通等。

采用联合体模式可以整合设计与施工企业资源，由联合体双方共同负责项目建设的组织实施、管理、造价、施工进度、结算，实现设计与施工的优势互补、强强联合。业主在EPC工程总承包项目发包阶段要求潜在投标人以联合体方式参与投标，有利于吸引高水平和有实力的设计单位与施工单位组成联合体参与投标，增强承包人的综合管理能力，提高项目管理水平、保障项目实施进度，有效控制项目总投资。业主方通过联合体各成员承担的连带责任，督促联合体双方共同履约，保障业主利益。

工程总承包模式通常涵盖设计、采购、施工作业，即联合体各方分别负责项目的设计和施工，并对采购进行合理拆分，分别实施采购，或者由一家单位负责实施。在项目建设过程中联合体各方是上下游关系，“业务界面”虽然清晰，但“责任界面”“利益界面”“风险界面”却很难梳理清晰。

牵头单位与成员单位的职责不明

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《工程总承包管理办法》）规定“设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利”，但是对联合体牵头单位在联合体中的地位、作用、责任都没有作出明确规定。在法律层面上，联合体牵头单位与联合体成员单位是平等的合作伙伴关系，并非上下级关系，联合体牵头单位不具有最终的决策权。工程总承包项目涉及到设计、采购、施工，需要设计单位、施工单位共同面对、共同解决，但由于设计单位和施工单位利益不同，导致对一些问题处理存在较大分歧或偏差，联合体牵头人往往只能负责牵头组织联合体成员一同对外协调解决^[1]，而不能代表联合体行使决策权，联合体各成员要站在联合体的整体利益进行调整，而不能只考虑单一方的利益。

联合体协议约定不清

联合体协议是关于联合体各方工作职责的具有法律约束力文件，是解决联合体各方之间纠纷的重要依据^[2]。《工程总承包管理办法》对联合体需要约定的具体事项没有作出制度规定。联合体双方在投标前关注的重点是总承包范围、建设内容、设计要求、技术标准、投标报价，而对联合体牵头单位与成员单位的权利、工作界面、利益分配、风险分担等方面没有进行详细而系统约定，甚至没有对项目建设的重难点、潜在的风险进行十分清晰而明确的判断，甚至在联合体协议中出现“空白”。

承包人向业主提交履约保函是工程项目中的通行做法，其主要作用是保证承包人按合同约定的质量、标准和工期等条款完全履行合同^[3]。《工程总承包管理办法》规定“承包人为联合体的，其履约担保由联合体各方或者联合体中牵头方的名义提交，具体由合同当事人在专用合同条件中约定”，即联合体提交履约保函包括成员方分别提交和以牵头方名义提交两种方式。但是，这两种提交方式存在较大的差异，如采取了联合体各单位分别递交保函，业主方在索赔过程中，需分别界定各方的违约责任，若难以界定或区分，则存在无法索赔的风险。

规范联合体协议的文本与管理

工程总承包项目联合体方式管理与运行不畅，在很大程度上是由于联合体各方权责不清、工作界面划分不清、利益与风险分配不合理而产生。这就需要规范联合体协议的文本与管理，一是建议国家有关部门制定联合体协议规范性范本。根据工程总承包模式的特点，系统梳理联合体协议条款并制定规范性范本，避免联合体双方签订的联合体协议约定因不规范而出现责任不清晰、歧义，甚至空白。二是明确联合体协议核心条款与一般条款。核心条款应包括责任分工、履约保函提交方式、责任与风险的比例份额、变更管理、分包、支付、争议解决、违约与索赔等；一般条款应包括税费、适用法律、信息传递、不可抗力、保密协议等。三是突出联合体协议的作用。业主可在招标文件中约定“联合体协议的条款”，要求联合体按照业主提供的条款格式签订联合体协议，并将联合体协议作为评分项，对联合体协议中条款是否约定清晰明了、科学合理进行评分，强化对投标前联合体协议的管理。四是强化“联合体补充协议”。联合体各方在不改变联合体协议实质性条款的前提下对联合体协议进行细化，报业主方备案，防止标前协议与标后协议不一致。

搭建科学组织结构，建立项目运行机制

工程总承包项目联合体各方应根据项目建设情况与联合体协议，建立联合体运行管理方式。一是成立联合体管理委员会。由设计单位与施工单位的高级管理人员（被授权后可决定联合体内的重大问题）和项目经理组成。管理委员会应定期举行会议，对相关重大问题进行研究和决策。二是建立联合体项目部。根据联合体分工和各单位的优势，组建统一的项目管理部形成项目设计管理、采购管理、施工管理、试运行管理，并建立联合体项目部运行机制。项目经理必须由联合体牵头单位派出，并具有管理类似工程业绩。三是建立有效的沟通运行机制，制定项目管理制度，规范项目运行，做到依法依规运行，将问题和矛盾消灭在初始状态。四是建立畅通的信息传递渠道。业主、联合体管理委员会、联合体项目部建立统一的信息传递渠道，完善联合体内部协调机制，业主方与联合体的往来函件须联合体各方签字盖章，方可生效。

明确牵头单位的地位，切实保障项目运行

一是明确工程总承包项目联合体牵头单位的领导权。联合体牵头人在联合体中应处于核心地位，起到引领作用，赋予联合体牵头人项目建设的集成化管理作用。业主可以在招标文件中明确要求联合体牵头单位在制定总进度计划、施工图设计与施工图预算编制、分包、采购、变更与签证、进度款支付等方面的领导权与话语权。二是授权联合体牵头单位临时决策权。联合体管理委员会应授权联合体牵头单位的临时决策权，在联合体各方在对争议问题无法达成一致的情况下，首先确保联合体能够正常履约。三是增加联合体牵头单位的考核权。工程建设项目建设周期相对较长，需要各方通力配合、协调推进。联合体牵头单位应组织制定项目检查和考核标准，定期组织检查和考核。

确定利益与风险分配原则，保障联合体各方利益

联合体各成员的收益分配既要根据其资源投入的程度、承担的任务，也要根据其贡献程度、承担风险的程度进行综合考量。

利益与风险分配应遵循的原则

一是遵循利益与风险的对价原则。应充分考虑联合体双方在项目建设中付出的“硬投入”，也要考虑双方在项目建设中付出的贡献与承担风险的“软投入”。当前，许多联合体实施的工程总承包项目，联合体双方通常根据设计与施工作业产生的“产值”作为收益分配的依据，特别是设计单位作为联合体牵头方时，设计院在项目建设中发挥的作用远远大于其提供的“产值”、承担的风险也远远大于其提供的“产值”。二是遵循共同利益最大化原则。联合体双方在项目建设中既有共同利益、也有各自的利益。共同利益的最大化与各自利益的最大化往往并不一致，由于设计单位和施工单位利益不同，联合体双方应以项目建设共同利益最大为追求目标。三是风险共担与分担原则。联合体各方既要共担项目建设的风险，也要根据风险产生的原因以及职责分工进行合理分担。在联合体的整体利益最大化与风险最小化之间找到平衡点，而不是个体利益最大化而整体风险最大化。按照联合体利益最大化的原则处理内部分歧，如果内部分歧处理不当，对内而言，联合体可能就会变成扯皮体、相互埋怨、相互指责；对外而言，可能直接影响到项目的推进、不利于项目的推进。联合体内部必须本着求同存异，履约担当的精神，避免冲突的激化^[4]。

利益与风险分配办法

联合体双方利益与风险分配通常有四种分配办法，各种分配办法各有优缺点。一是按照固定的比例。根据工作范围分工情况，在联合体协议中直接约定各成员分担的比例。该种方式的优点是可以很清楚地知道自己承担的风险量，并在风险发生时可以快速地确定各自应当承担的赔偿份额，减少举证、磋商等事宜，缺点是不管自身是否有过错，都需要承担赔偿责任。二是按照合同金额的比例。根据分工范围的费用比例，在联合体协议中直接约定各成员分担的比例。该种方式的优点是可以快速地确定各自的赔偿份额，缺点是没有考虑联合体成员各自的贡献与“软投入”。例如，设计单位和施工单位组成联合体，设计单位负责设计，施工单位负责采购、施工、调试。按照分工范围的费用比例，施工单位将远大于设计单位。但是设计单位对工程的贡献与“软投入”却远大于施工单位，无论是工艺选择、设备选型、施工图纸，都对工程项目有着决定性的影响。三是按过错承担赔偿责任。按照引起赔偿的原因来进行承担，谁引起、谁承担，共同引起，按照责任比例来承担。该种方式的优点是各自对自己的行为负责，按照责任承担，没有责任的不承担；缺点是联合体内部的工作相互关联、相互影响，对于具体的赔偿事宜，很难分清原因，共同责任，分担比例难以确定。例如工期延误了，负责采购、施工的成员认为是由设计院的设计修改频繁、图纸交付延迟造成，设计院说设计修改是因为现场出现不符合项、设备提资延误造成设计图纸延误等。四是按过错承担赔偿责任，但对部分成员设置赔偿上限。按照引起赔偿原因来进行承担，谁引起、谁承担，共同引起，按照责任比例来承担，并对一些成员单位设置承担责任的上限。如果全部按照责任来承担，设计单位可能会认为，他们对项目的贡献与“软投入”，但是与工程总承包合同金额相比，设计费相对比例较小，承担风险的能力也较弱，全部按照过错来承担，风险与收益不匹配，因此应设置赔偿上限。以上四种利益与风险分配的办法各有利弊，总体而言，按过错承担赔偿责任并设置赔偿上限相对公平合理^[5]。

建立利益分配调节机制

尽管联合体双方按照利益与风险分配应遵循的原则，但是在投标与合同签订阶段，特别是面对投资规模比较大、建设内容多、项目建设周期长的工程总承包项目，联合体双方很难在项目建设初期对项目建设产生的利益与风险进行准确的判定与科学合理的划分。联合体双方应在协议中建立利益与风险分配的调节机制，平衡双方的利益与风险。例如，作为牵头方的设计院要积极主动为施工单位进行优化设计，充分调动施工单位的配合力量，将施工经验提前引入，得到更加合理的设计方案。如结算价格低于合同约定的部分，构成双方的收益，按照联合体牵头方的设计院30%、联合体成员施工单位70%的比例分配；联合体成员单位在施工过程中对设计图纸进行优化，经联合体牵头单位和业主确认后，下浮部分费用构成利益的，按照联合体牵头方的设计院50%、联合体成员单位施工单位50%比例分配。