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取消“工程造价咨询企业资质认定”,将带来哪些影响?

发布时间:2021/6/4 16:51:46 浏览次数: 作者: 张正勤 来源: 本站

6月3日,中国政府网发布《国务院关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》(国发〔2021〕7号)(以下简称《进一步激发市场主体活力的通知》),明确自2021年7月1日起,在全国范围内取消工程造价咨询企业资质审批。取消审批后,企业取得营业执照即可开展经营,行政机关、企事业单位、行业组织等不得要求企业提供相关行政许可证件。


为什么要取消造价咨询企业资质?


1998年3月1日起施行的《中华人民共和国建筑法》并没有对工程造价咨询企业提出资质要求。但2000年1月25日,原建设部却颁布《工程造价咨询单位管理办法》(建设部令第74号)设定工程造价咨询企业的资质要求,并制定了资质等级、标准以及资质的行政审批要求等相关规定。


2004年7月1日,由全国人大常委会通过的《中华人民共和行政许可法》(以下简称《行政许可法》)实施,规定行政许可原则上只能由法律或行政法规设定。若法律和行政法规没有设定,只有国务院能在必要时采用发布决定的方式设定行政许可。同时,决定实施后,国务院应当及时提请全国人大制定法律或自行制定行政法规。


在当时存在大量“不以法律或行政法规为依据而制定的行政审批项目”,但实践中又却需要需要其暂时保留,故国务院在《行政许可法》实施前一天,即2004年6月29日,以《行政许可法》第十四条第二款为依据通过了《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院412号令)(以下简称《保留审批项目的决定》)。该决定以目录形式罗列了500项需要保留设定行政许可的项目。其中,第九十九序列就是“工程造价咨询单位资质”。此时,工程造价咨询企业资质才具有法定性。当时的建设部本应立即修改《工程造价咨询企业管理办法》(建设部令149号),将该法定性具体化。但直到2006年2月22日,原建设部才以《保留审批项目的决定》为立法依据修改制定了《工程造价咨询企业管理办法》(建设部令149号)。


然而,根据《行政许可法》的相关规定,行政许可原则上只能由法律或行政法规设定。而且,可以市场竞争机制能够有效调节的、行业组织或者中介机构能够自律管理的、行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决进行规范的,可以不设行政许可。


而《行政许可法》第十四第第二款所称的:“必要时,国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可”则具有过渡性,既便实施了以“决定的方式设定行政许可”后,国务院原则上也应当及时提请全国人大及其常会制定法律,或者自行制定行政法规。


从2004年6月29日至今,已实行17年之久的《保留审批项目的决定》正式迈过“过渡期”,已需要一个明确结论:或提请全国人大及其常会制定法律,或国务院自行制定行政法规,或者正式取消。


故,结合上文一系列制定历史,不难看出,此次取消造价咨询企业资质审批是依法行政的需要,也象征着《保留审批项目的决定》过渡期的结束。


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图1 《工程造价企业资质依据逻辑图》


取消造价咨询企业资质突然吗?


工程造价咨询企业资质的理论依据如下:


国务院依据《行政许可法》第十四条第二款制定《保留审批项目的决定》,原建设部以《保留审批项目的决定》为依据制定《工程造价咨询企业管理办法》(建设部令149号)》。因此,若按《立法法》《建筑法》《行政许可法》视角看,其明确具有过渡性。


而该过渡期自2004年6月29日开始,至今已过渡太久。故,国务院在《关于在自由贸易试验区开展“证照分离”改革全覆盖试点的通知》(国发〔2019〕25号)(以下简称《自由贸易“证照分离”改革试点的通知》)中明确:从2019年12月1日起,全国范围内的自由贸易试验区内的所有工程造价咨询企业都将取消资质要求。


鉴于全国存在自贸区的省市并不多,且面积有限。可以预料确实在自贸区进行注册的工程造价咨询企业数量有限。因此,笔者当时就认为,《自由贸易“证照分离”改革试点的通知》的警示作为大于实际效果。


同时,《自由贸易“证照分离”改革试点的通知》明确:“在法律、行政法规和国务院决定允许范围内,各地政府可以决定在其他有条件的地区开展‘证照分离’改革全覆盖试点,可以决定对涉企经营许可事项采取更大力度的改革举措”。故笔者当时就提出,不久的将来,在满足一定条件的前提下,可能将在全国范围内全面取消工程造价咨询企业资质审批。


综上,从2004年6月29日开始整整过渡17年的工程造价咨询企业资质,其被取消并不突然。


造价工程师资格是否一定会被取消?


2004年6月29日颁布《保留审批项目的决定》至今已有17年的过渡期,没有上位法为依据的造价工程咨询企业资质审批开始逐渐被取消也可以理解。但是,造价工程师资格是否会随之取消是工程造价咨询业,尤其是其中近百万的造价工程师更为关心的另一大问题。


首先,无论《行政许可法》还是《保留审批项目的决定》,无论《自由贸易“证照分离”改革试点的通知》还是《进一步激发市场主体活力的通知》,其目的均在于优化营商环境,正确处理政府和市场关系,加快完善社会主义市场经济体制,进一步激发市场主体发展活力。因此,其必然更偏向于企业相关的行政许可相关事宜。


其次,虽然《建筑法》只要求勘察、设计、施工和监理企业有资质,没有对工程造价咨询企业提出资质,但在关于从事建筑活动的专业技术人员执行资格的问题上,《建筑法》是作出宽泛的规定的。换而言之,其并未采用列举方式对从业个人提出具体专业的相应执业资格要求。


再次,笔者一直认为:建设工程项目的特点之一是“过程不确定性,结果的唯一性”,又因为工程价款的确定和控制需兼具专业和法律知识,因此,工程造价咨询这个行业是需要的,也是有市场的,现在也确实存在。相应行政部门赋予造价工程师资应当属于执行法律事项。有鉴于此,笔者认为,造价工程师资格应当保留。


造价咨询企业取消将对工程咨询业有何影响?


工程造价咨询企业资质的取消不等于工程造价企业本身的消亡。取消资质审批后必然会对工程咨询业产生相应影响,但笔者认为,现有造价咨询企业完全可以将咨询工作做的更细、做的更有特色,即以特色的精细服务赢得客户。另外,也可能存在两种发展方向:其一是合伙型造价咨询企业,即以无限连带责任赢得客户;其二是将工程造价咨询业务与监理融合提供全过程工程咨询服务,即以综合服务赢得客户。


根据是否同时具有监理资质和造价咨询资质,现有的工程咨询企业大体可分为两类,即只有造价咨询资质的和兼有二者资质的。


前者可能成为有限公司或合伙企业。理论而言,合伙企业与工程造价咨询行业的特点更吻合。因为,由各造价工程师作为合伙人对外承担无限责任,且该责任由合伙人连带承担,无疑是对造价咨询企业的成果质量保证起到很大的正面促进作用。这此这一点,对委托人吸引力不会低于“有资质的有限责任公司”。


而后者, 由于法定工程监理责任除代表建设单位对承包单位的工程质量、建设工期实施监督外,还包括建设资金(需要注意的是,资金的概念一般大于价款的概念,而价款的概念一般大于造价的概念)的使用。因此,若工程监理单位能趁此机会将工程造价咨询业务真正归于监理服务范畴。那么,监理人作为《建筑法》唯一需要资质的工程咨询行业,足以承担起单主体全过程全方位工程咨询的重任。


综上,笔者认为,无论是合伙企业的无限连带责任,还是将造价归于监理,这两种方式都可能是减轻造价咨询企业资质取消的负面影响的较好途径。


结语


笔者一直认为:合伙制的无限连带责任与工程咨询业的特点更契合,而单主体综合性的服务是更符合当前建筑业发展规律的,也是与当前建筑业深化改革的“路线图”吻合的。


工程造价咨询企业资质取消使得笔者一贯提倡二种模式成为可能性变大,监理人作为《建筑法》唯一需要资质的工程咨询企业,法律地位还在,理应正视现实、修正不足、正本清源,承担起单主体全过程全方位工程咨询的重任。同时,有责任性的造价工程咨询企业如何改变理念,把握机会,来个“涅槃重生”“华丽转身”。以上观点不一定正确、不一定全面,仅供大家参考。




法律条款链接


1. 《建筑法》第十二条:

“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,应当具备下列条件:

(一)有符合国家规定的注册资本;

(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员;

(三)有从事相关建筑活动所应有的技术装备;

(四)法律、行政法规规定的其他条件。”


2. 《建筑法》第十三条:

“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”


3. 《建筑法》第十四条:

“从事建筑活动的专业技术人员,应当依法取得相应的执业资格证书,并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”


4. 《立法法》第七十一条:

“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。


5. 《建筑法》第三十条:

“国家推行建筑工程监理制度。国务院可以规定实行强制监理的建筑工程的范围。”


6. 《建筑法》第三十二条第一款:

“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同,对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面,代表建设单位实施监督。”


7. 《行政许可法》第十三条

“本法第十二条所列事项,通过下列方式能够予以规范的,可以不设行政许可:

(一)公民、法人或者其他组织能够自主决定的;

(二)市场竞争机制能够有效调节的;

(三)行业组织或者中介机构能够自律管理的;

(四)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”


8. 《行政许可法》第十四条

“本法第十二条所列事项,法律可以设定行政许可。尚未制定法律的,行政法规可以设定行政许可。必要时,国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后,除临时性行政许可事项外,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律,或者自行制定行政法规。


9. 《工程造价咨询企业管理办法》第一条:

“为了加强对工程造价咨询企业的管理,提高工程造价咨询工作质量,维护建设市场秩序和社会公共利益,根据《中华人民共和国行政许可法》、《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》,制定本办法。”


作者简介

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上海东方环发律师事务所   张正勤


工作单位:上海东方环发律师事务所

政治面貌:九三学社社员

职务资质:

主任律师

中国资深造价工程师

中国注册资产评估师

英国皇家特许建造师

英国皇家特许测量师

中国建设工程造价管理协会专家

中国建设工程造价管理协会工程造价纠纷调解中心调解员

九三学社中央委员会科普工作委员会委员

九三学社上海委员会社科工作委员会委员

上海大学兼职教授

上海大学法律顾问


主要著作

1.《工程造价纠纷典型案例及相关法规和司法解释》

2.《建设工程合同(示范文本)解读大全》

3.《建设工程造价相关法律条款的解读》(2011年度中国建筑出版社优秀图书奖、2012年评选的第三届中国工程造价优秀成果奖)

4.《与工程造价咨询业有关合同要点解答》

5.《新版建设工程合同(示范文本)解读大全》

6.《新旧版建设工程施工合同比效诠解和应用》

7.《PPP项目法律实务解读》

8.《建设工程合同相关法律条款解读》

9.《张正勤律师谈建筑房地产法律事务1》

10.《工程造价司法鉴定实务解读》

11.《整体解读〈最高人民法院建设工程施工合同司法解释〉(一)(二)〉适用要点》