总包新政下的招投标风险管理

——从2020版《建设项目工程总承包合同

（示范文本）》谈起

中国能源建设集团

广东省电力设计研究院有限公司  李林蔚

对于总承包合同而言，合同计价及调整条款是其最核心的条款之一。为了减少争议、利于项目顺利推进，一般主要从以下三个方面进行考虑：一是合同价格条款应明确具体，除约定合同总价之外，还应列明设计费、设备购置费、建筑安装工程费等具体价格细项；二是应结合工程总承包行为涉及的混合销售税务问题，分别列明设计、采购、施工行为适用的不同税率，以避免因税费计算口径的差异以及税收政策调整而引发合同价格争议；三是合同的计价及调整原则应具有可操作性，合理分担市场价格变动的风险。一般而言，合同中应约定承包人承担市场价格波动的范围，市场价格波动超过约定范围的，应合理调整合同价格。

近年来，无论是火电项目由于原材料价格上涨而导致建设成本大幅增加，还是海上风电项目由于施工船机资源紧缺导致建设成本剧增，均属于发承包双方必须共同面对的问题。然而，在实践中不少发包人和承包人都未能较好地协商解决上述问题。发包人坚持总承包合同中约定的固定总价不可调，或认为市场行情变化不属于合同约定价格可调的范围，总承包人则以减少施工现场投入甚至停工作为“应对”。或者，部分总承包人会诉诸法院或者仲裁机构，期望通过法律规定中的情势变更原则、公平原则作为合同调价的理由，在为自身争取利益的同时，也耗费了大量的时间和精力。

我们看到，2020版《示范文本》在2011版《示范文本》的基础上，对合同计价和价格调整条款均作了相应的调整。第一部分合同协议书中细化了合同分项价格，并列明了适用税率。【13.8市场价格波动引起的调整】则提供了价格调整公式，还区分了“承包人原因工期延误后的价格调整”“发包人引起的工期延误后的价格调整”，以促进发承包双方合理的分担市场行情变化风险，减少合同履行过程中价格调整的争议。

基于上述分析，建议在工程总承包项目招投标过程中，发承包人参照2020版《示范文本》中的约定方式，将总承包合同价格费用细化，列明适用的税率，并明确约定合理的价格调整条款。值得注意的是，根据招投标相关法律，中标后，发包人和总承包人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。而工程范围、合同价格（计价原则）、工期、质量标准等通常属于招标文件的实质性内容，即投标人一旦中标，必须按照招投标文件内容签订合同，不得擅自变更。因此，应在发标前的文件准备阶段、投标的澄清阶段，完成实质性合同条款的设置或者调整。承包人尤其应重点关注是否存在类似“任何情况下，合同价格不得调整”“包干价”“包死价”等表述。如有，可通过公开澄清或提出偏差等方式，争取进行调整。提出偏差时，还应注意避免被认定为未实质性响应招标文件。

项目招标文件通常由招标公告和须知、合同条件、技术规范或要求等主要部分组成，工程范围和技术要求的表述可能出现在上述招标文件的不同组成部分中。一般情况下，投标人为了准确把握工程承包范围，需要全面审核招标文件各组成部分中有关承包范围的描述，排查是否存在承包范围约定不明的情况，是否存在无限扩大承包人工作范围的情况，是否存在与其他承包人工作边界不清的情况，以确保工作范围明确具体、表述一致、范围清晰。

针对工程范围和技术要求，2020版《示范文本》增加了《发包人要求》、项目清单、价格清单等，并作为合同的组成部分。在【第1条 一般约定】中，明确《发包人要求》应“列明工程的目的、范围、设计与其他技术标准和要求，以及合同双方当事人约定对其所作的修改或补充”，并在【1.5 合同文件的优先顺序】中，将《发包人要求》列为与合同专用条件相同的优先级。同时，【第1条 一般约定】中，还明确：项目清单应载明工程总承包项目勘察费（如果有）、设计费、建筑安装工程费、设备购置费、暂估价、暂列金额和双方约定的其他费用的名称和相应数量等内容的项目明细；价格清单是指构成合同文件组成部分的由承包人按发包人提供的项目清单规定的格式和要求填写并标明价格的清单。这一系列文件，提高了工程总承包合同内容的精确度，促使承包人按照发包人提供的项目清单制作价格清单和承包人建议书等，来响应发包人要求，分担了承包人审核项目招标文件的风险。

另外，关于发包人提供的基础资料以及现场障碍资料，在大部分工程建设项目的总承包合同中，都规定发包人应当对其提供的资料文件的真实性和准确性负责，与此同时，还要求承包人在一定期限内（如2011版《示范文本》限期15日），对上述资料进行复核。若未在复核规定时间内提出资料短缺、遗漏、错误或疑问，由承包人自行承担损失。实践中，不少工程项目在建设过程中，才能逐渐显现出现场实际施工条件与基础资料或现场障碍资料不符的情况，如详勘阶段地质资料与招标文件地质资料差异较大等。此时，即使承包人可以证明招标文件提供的资料存在错误，也会因为超过了15日限期，而陷入被动局面。2020版《示范文本》【1.12 《发包人要求》和基础资料中的错误】中，则约定“《发包人要求》或其提供的基础资料中的错误导致承包人增加费用和（或）工期延误的，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并向承包人支付合理利润。”这一条文，不仅在2011版《示范文本》的基础上取消了15日限制，还将承包人的合理利润也一并予以考虑，使得总承包合同更加公平合理。除此之外，2020版《示范文本》【4.8 不可预见的困难】中，还进一步明确“承包人因应对不可预见的困难采取合理措施而增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担”，引导发承包双方合理分担风险。

基于上述分析，建议在总承包项目的招投标过程中，发包人参照2020版《示范文本》中《发包人要求》、项目清单、价格清单等条款的设置，向承包人详细明确工程范围和技术要求，避免出现工程范围不清晰、技术要求表述不一致等情况。承包人在确定报价的过程中，应当全面衡量招标文件的风险范围，避免考虑不全，导致报价出现重大遗漏与偏差。

一般而言，无论是从设计转型还是从施工转型做总承包业务的企业，自身往往只完成设计、采购、施工三大项工作的一至两项工作，而将余下工作分包给具有相应资质的企业。部分总承包人在与发包人签订合同时，会分别约定设计、采购、施工的工期。如2011版《示范文本》中，也是分别约定设计开工日期、施工开工日期、工程竣工日期，以及分别约定设计、采购、施工进度计划的编制和审查工作。

随着工程总承包的逐渐发展，不少从设计转型总承包的企业越来越注重设计、施工的融合和一体化，强调设计优化以及项目建设统筹安排，充分发挥设计主导作用，更好地降低项目成本、缩短建设周期、保证工程质量，以期实现“EPC＞E+P+C”的效果。此时，若再分别约定项目的设计、采购、施工节点，则不利于项目建设总体工期的管理。因此，2020版《示范文本》在【第一部分 合同协议书】中，仅要求列明开始工作日期、开始现场施工日期和竣工日期。在通用条款【8.4 项目进度计划】中，也不再要求承包人分别报送设计、采购、施工的单独计划，而是报送包括设计、承包人文件提交、采购、制造、检验、运达现场、施工、安装、试验的各个阶段的预期时间以及设计和施工组织方案说明的项目整体进度计划。也就是说，2020版《示范文本》不再单纯强调设计、采购、施工某一单项进度，而是充分还原工程总承包项目的建设一体性和资源整合属性。

因此，在工程项目的招投标过程中，建议发承包人统筹项目整体工期安排，从总体项目建设进度上约定工程节点和考核工期。除了在合同中清晰、明确规定考核工期的起止时间之外，还建议约定清楚开工条件、完工条件、开工和完工是否需要取得书面证据等内容。对于开工条件，建议按照客观公正的原则，明确承包人开工的先决条件，包括发包人交付场地和通道，施工用水用电条件落实，发包人和承包人取得必要的核准、许可等。在确定完工条件时，建议限定在承包人工作的合理范围内，如可将机械完工、整套启动试运行完成、连续试运行完成等作为考核工期的目标，避免将性能试验完成或发包人办理完毕有关专项验收等不应当由总承包人参与的工作作为考核工期目标。